违章建筑的拆除应遵循哪些法定程序?如何发现以拆违促拆迁行为的违法

  • 2021-08-18
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违章建筑的拆除必须遵循法定程序


为了迫使拆迁户尽快腾房,同时将补偿数额尽可能压低,拆迁人往往会将一些建房手续存在瑕疵的房子认定为违建,并进行强制拆除。由于农村房屋的建房手续普遍不齐全,以‘拆违’促拆迁的情形在农村集体土地房屋征收项目中尤为常见。
实际上,行政机关在作出决定前,应当遵行立案—调查—审核—讨论—行政相对人陈述申辨—听证—决定的程序,否则,即是程序违法。

第一步:立案

执法机关经人举报或自行发现可对违章建筑提起立案查处程序,但是,法律规定的查处违建的行政机关是有限且确定的,也就是说,不是所有的组织都有权查处违建,如村委会、拆迁办。
法律规定有权立案查处违建的行政机关有:
(1)规划局或规划委员会。负责查处城市违章建筑的法定机关。
(2)城市管理综合行政执法局。也就是大名鼎鼎的城管大队,城管有没有权利来管违建,主要看它是否得到省级政府的授权。
(3)乡、镇人民政府。负责查处乡村违章建筑的法定机关。
拿到一张违建认定通知书,房主首先要了解的是作出违建认定的行政主体是否正确,除了上述部门,其他行政部门均无权查处违章建筑。实践中有国土局、住建局、房管局等部门来查处违建的,这都是错误的。

第二步:调查
行政机关在违建调查认定执法过程中,应遵循以下准则:
(1)调查人员不得少于2个人,调查时应主动出示执法证件。若房主发现调查人员不具有相应资质,则可以拒绝该不当执法行为。
(2)在执法过程中,工作人员须制作《现场检查笔录》、《现场勘验笔录》、《调查笔录》等材料,同时制作执法影像证据。此时,房主可以从容应对,在对笔录内容进行核实后谨慎签字。
(3)调查内容应包括:a. 当事人的基本情况:包括姓名、性别、年龄、职业、家庭人口状况(每个成员的基本情况)、主要经济来源,除修建的违法建筑外,是否还有房屋,住房面积多大、违法建筑的用途(出租、自用、自住)等。b. 违法建筑座落位置、面积、结构、修建时间。c. 调取城镇建设总体规划和控制性详细规划,确定规划区到房管部门查询该建筑的登记材料。d. 出具书面案件调查终结报告(包括当事人的基本情况、违法事实、处罚依据、处罚建议等)。
《行政处罚法》第三十六规定,行政机关作出处罚前必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据。如行政机关未在作出行政处罚前走调查收集证据的程序,即是违法的。也即执法部门在缺乏上述证据材料支撑的情况下,即作出违建认定及相应的处罚决定,属于行政违法。

第三步:《行政处罚告知书》

行政机关作出处罚决定前应当履行告知义务,重大处罚应当履行听证程序。《行政处罚法》第六条规定,"公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权";第三十二条规定,"当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳"。规划部门不予采纳的,应当说明理由通知当事人。
当事人未在规定期限内提出陈述、申辩,或者当事人提出的事实、理由不成立的,规划主管部门应当作出责令限期拆除的书面决定。

第四步:《责令限期拆除决定书》
执法机关在送达《责令限期拆除决定书》时应遵循以下程序要求:
(1)到场下达执法文书的人员,必须有两名以上持有行政执法证件的人员。
(2)对当事人不配合、不签收的,一是到场工作人员要在回执签字,并注明当事人拒签字样;二是将执法文书张贴于违建当事人的门上或所修建的违法建筑物明显位置,并通过影像资料锁定证据;三是邀请当地村组负责人到场见证送达情况。
(3)若是未找到违建所有人则可以通过公告送达。显然,如果执法机关在未经调查的情况下,即通过公告送达的方式送达相关决定书,明显属于程序违法行为。

第五步:催告及强拆

《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五、三十六、三十七、三十八、四十四条规定,
(1)行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,依法享有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为之前,应当以书面形式催告当事人履行义务,并给予当事人陈述和申辩的权利;
(2)经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的,行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。
(3)对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的,应当予以公告,并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议,或者提起行政诉讼,又不拆除的情形下,才可以实施强制拆除。

律师建议
综上所述,法律不仅对违章建筑的查处主体有限制,对于违建拆除的程序也有着严格的规定,未经调查核对,未履行限期改正程序,未依法作出行政处罚决定,未履行催告履行义务,未作出行政强制执行决定,未发布拆除违法建筑公告的执法行为,属于违反法定程序,应确认违法。
当事人若遇到以拆违促拆迁的不法行为,应全面了解相关程序及文件,及时留存证据,巧妙地将不法行为的违法点转化成维权的武器,捍卫自身合法的拆迁利益。​​​​

上海动迁律师
 

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