裁判要旨
房屋出售后未办理产权转移登记，出卖人将房屋抵押给第三人并办理登记的构成无权处分，第三人能否善意取得抵押权需要按照不同主体类型以相应标准审查有无重大过失。
案情
原告成某诉称：2009年8月，其与端某签订《房屋买卖契约》，约定其购买端某位于南京市某处拆迁安置房（以下简称涉案房屋）。合同签订后，其支付全部购房款，端某已交付了房屋，其一直使用至今。鉴于涉案房屋当时不能办理产权登记，故一直未办理过户登记。2017年6月，其得知案涉房屋已办理了产权登记，与端某沟通办理过户未果。2017年8月，端某又将案涉房屋抵押给第三人严某。故请求法院判令：1.注销涉案房屋上的抵押权登记；2.端某将涉案房屋过户登记至成某名下。
审判
一审法院经审理后认为：成某于2009年8月就依约支付了全部购房款并使用房屋，对房屋已经享有实际的占有、使用、收益等权益，端某虽然取得房屋的不动产权证书，但端某只是形式上的产权人，房屋的登记状态与实际状态不符。只是因当时涉案房屋尚不符合登记条件，故未能及时办理产权变更，成某对此并无过错。端某无权对涉案房屋进行抵押。严某从事个人借贷生意，应当对贷款和抵押存在的风险有所预见，应尽审慎的注意义务，尤其针对本辖区内拆迁安置房的抵押借款，更应认真审查产权是否存在争议，但严某在出借款项、办理抵押之前没有至案涉房屋内查勘，未履行审慎审查的义务，存在重大过失，不符合法律规定的善意取得的要件，不能被认定为善意第三人，无论借款合同、抵押合同是否有效，也不能取得案涉房屋的抵押权，因此严某和端某应将涉案房屋的抵押登记予以注销。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。端某应当配合成某办理涉案房屋的变更登记手续。
一审判决：一、被告端某、第三人严某于本判决发生法律效力之日起十日内注销涉案房屋的抵押登记；二、被告端某于上述抵押登记注销后十日内协助原告成某将涉案房屋的产权变更登记至原告成某名下，变更登记的税费由原告成某承担。
严某不服一审判决，提起上诉。
二审法院经审理认为：端某在收取全部购房款并将案涉房屋交付给成某后，其再次将案涉房屋抵押属于无权处分。上诉人严某在出借款项、办理抵押时未至案涉房屋内查勘，也未对案涉房屋进行评估系重大过失，且实际出借款项与抵押登记数额相差较大，其行为不符合善意取得的要件，不能被认定为善意第三人，故不能依法取得案涉房屋的抵押权。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
评析
一、
关于无权处分的认定
本案的争议焦点之一在于端某在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为是否属于无权处分。
其一，所谓无权处分，就是指没有处分权而处分财产的情形，即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或权能发生分离的情形。一般情形下欲非法抵押他人不动产，处分人经常采取盗窃、欺诈等行为进行虚假登记后再处分不动产，也被称为“冒名处分”。而本案具有一定的特殊性，由于涉案房屋系拆迁安置房，在交易之时根据当时政策无法办理不动产登记，出卖人在符合政策后直接办理初始登记，并未采取任何违法手段。对此，一、二审法院均认为虽然出卖人通过正常途径领取了不动产登记证书，但其对该房屋已不享有任何实体权利，原告基于双方合法有效的买卖合同支付全部房款并实际占有居住在涉案房屋多年，系涉案房屋真实权利人，出卖人再进行抵押，构成无权处分。
其二，出卖人是否构成无权处分的基础在于其有无处分权，故房屋买卖合同生效时，买受人享有要求出卖人履行合同转移所有权的债权请求权，物权尚未直接变动。民事权利变动的基本根据应当是法律行为这种最重要的法律事实。物权变动应当基于原权利人作出转移物权的意思表示，因以转移物权为目的的民事法律行为作出而产生物权变动效力。故上述案件中，买受人按约履行支付了购房款，出卖人按约履行交付了房屋供买受人居住使用，出卖人对案涉房屋不再享有任何权利，只有配合办理过户登记的义务，故买受人已成为房屋实际权利人。
综上，本案中涉及的在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为属于无权处分。
二、
关于抵押合同效力的认定
本案中，还涉及到一个问题是涉案抵押合同的效力是否需要在案件中予以明确？对于这一问题，应该根据个案情况分别作出处理：1.如有证据证明或经法院审查，抵押人（出卖人）与抵押权人之间存在恶意串通，损害第三人利益的情形，应根据合同法第五十二条的规定认定抵押合同无效，从而抵押权亦未成立，此时应注意不是判决涤除抵押权，抵押权未成立可直接判决注销抵押权；2.如本案中的情形，没有证据证明出卖人与抵押权人之间存在恶意串通的情形，则不宜在房屋买卖案件中认定抵押合同效力问题。一方面，根据物权与债权严格区分的原则，认定抵押合同效力的有无并不影响对抵押权是否取得的认定；另一方面，抵押合同为从合同，主合同借款合同的效力认定并非本案房屋买卖纠纷的审查重点，出卖人与抵押权人在本案房屋买卖纠纷中具有利益共同的地位，有可能在有关借贷、抵押的事实上作出虚假陈述，因此如能认定抵押权人存在重大过失无法善意取得抵押权，可不对抵押合同效力进行认定。
三、
关于善意取得的认定：保护真实权利与维护交易安全之间的衡量与选择
（一）善意取得的适用情形
善意取得制度的初衷是为了维护交易安全，保护善意第三人利益。物权法第一百零六条对所有权善意取得制度进行了说明，其中第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”抵押权属于他物权中的担保物权，依据该款之规定，抵押权适用善意取得，即法院在审理抵押权的善意取得案件时，可参照所有权善意取得制度的法律规定包括司法解释对其进行认定。
物权法上的善意取得制度作为保护交易相对人的利益，而使真实权利人的权利遭受限制的特别法律规则，其适用有严格的前提和要件，既应当符合受让人善意、以合理价格转让、依法办理登记或交付这三个基本要件。抵押权的善意取得亦应参照上述要件进行认定，本案中，出卖人与抵押权人签订了借款抵押合同并支付了相应款项，亦办理了抵押登记，因此，是否善意是认定本案抵押权善意取得的关键也是最大的争议焦点。所谓善意，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，其核心要件是受让人在取得权利时必须是善意的。
（二）以重大过失作为认定并依不同主体类型区别审查标准
一审法院援引物权法第一百零六条认定抵押权人不构成善意取得并无不当，笔者认为更准确的适用规则应该是最高人民法院对该条的司法解释，即物权法司法解释（一）第15条、16条，根据该解释条款，抵押权人应当知道出卖人无权处分的，可以认定为重大过失。因此，抵押权人应当知道而因自身原因未尽到相应审查义务的，应当承担不利的法律后果。受让人审查义务的履行情况直接关系到其是否善意，也会是法院认定是否适用善意取得的重要环节。实践中，法院经常会审查借款合同约定及款项支付情况、特别是设立抵押时房屋的使用情况等进行综合认定抵押权人是否尽到了基本的注意义务，即是属于“应知而不知”还是属于“不可能知”。因此，法院审理涉及善意取得案件时，既要保护交易安全也要注重平衡各方当事人的利益。在界定审查标准时，应当对具体案件中区分不同类型的主体适用不同程度的审查标准。
本案中，第三人严某认为其在设立抵押时已经查看过涉案房屋的不动产登记证书，基于公示公信的原则，其已经尽到应尽的审查义务，即使未至涉案房屋查看实际情况，也不属于重大过失。但是，在保护真实权利人与保护交易安全之间应结合具体案情区别适用，本案中，严某作为经常从事个人借款业务的个人，其注意义务应较普通人有所区别，且借款合同约定款项与实际出借款项又存在较大差距，而本案真实权利人成某在本案中并无任何过错，因此，在本案中应认定严某存在重大过失。倘若在其他案件中，如房屋买受人存在可以办证却拖延办理或丢失房产证等过失，而普通抵押权人基于房屋登记的公示公信则应得到必要的保护，如再用严苛的条件要求普通抵押权人尽到各种注意义务则有所不妥，此时，保护交易安全、维护物权登记公信力则为首位考量要件。这种依不同主体类型区别审查标准的模式亦反映出对于民事主体和商事主体的区别。正如江必新院长所述:商主体更关注自身的经营权利、收益和效率，商业行为具有相应的竞争性和风险性，是故商事关系中更强调规则的遵守。而对于商主体中也要进一步区分一般商主体和专业金融机构的不同。金融机构具有审查贷款和担保的专业流程和专业人士，应当具备更高的审查能力和要求。司法实践中，经常遇到抵押权人为小额贷款公司、银行等金融机构，作为专门从事借贷业务的商主体，法院在审查其在设立抵押权时有无重大过失应该采用较为严格的认定标准，比如其有无对抵押人进行裁判文书检索、失信被执行人检索、征信报告检索及对抵押人提供的房屋情况做实地查看与评估。倘若是一般普通个人，对其强加审慎注意义务有悖常理，对其的审查相对商事主体做宽松的认定标准。当然此处的普通个人需排除专门从事借贷生意的自然人。例如本案之情形，受让人虽为个人，但其从事个人借贷生意，应当对贷款和抵押存在的风险有所预见，应尽审慎的注意义务，特别是其应当知晓案涉房屋作为拆迁安置房存在的权属登记和居住使用可能存在的特殊情况，但其没有查勘房屋，未履行审慎审查的义务，存在重大过失，不符合法律规定的善意取得的要件。